Ik dacht dat alles wel zo’n beetje bekend was over de drie dagen bedenktijd en over het moment waarop de klok begint te tikken. Maar dan blijkt dat de praktijk toch verrassingen kan opleveren. In de praktijk werken namelijk mensen en die kunnen (domme) en zeer kostbare fouten maken die voorkomen hadden kunnen worden.
Dit blijkt allemaal uit een uitspraak van het Hof in Den-Bosch van 26 juli 2011 waarbij het verkochte object een bedrijfspand was, dus geen woning.
Zoals we allemaal geleerd hebben betekent dit dat het wettelijk dan niet vereist is om de koopovereenkomst schriftelijk vast te leggen. Mondeling is voldoende en bovendien is de drie dagen bedenktijd niet van toepassing.
Maar partijen hadden na het bereiken van de mondelinge overeenstemming er voor gekozen om deze schriftelijk vast te leggen. Zij hadden daarom een notaris gevraagd om een koopovereenkomst op te stellen. De notaris heeft daarin opgenomen dat binnen drie dagen nadat de koopovereenkomst ter hand was gesteld aan de koper, deze de koop kon ontbinden. Ook was opgenomen dat de notaris de overeenkomst zou inschrijven bij het Kadaster.
Vervolgens wordt de zaak nog iets vreemder want de verkoper tekent de koopovereenkomst op 4 november 2007 maar stuurt deze pas op 5 februari 2008 naar de advocaat van de koper. De advocaat ontbindt de overeenkomst namens de koper op 6 februari 2008. De achtergrond van de vertraging van 3 maanden is mij overigens niet duidelijk geworden.
Verkoper was niet gelukkig met de ontbinding en stelde dat de koop wel degelijk gesloten was. Het ging tenslotte om bedrijfsmatig onroerende zaken en dus was artikel 7:2 van het Burgerlijk wetboek (BW) niet van toepassing, hoefde de koopovereenkomst niet schriftelijk te worden vastgelegd en was de drie dagen bedenktijd niet van toepassing.
In eerste instantie ging de Rechtbank hierin mee en oordeelde dat de koper toch het pand moest afnemen.
In de tweede ronde voor het Gerechtshof stelde de koper dat artikel 7:2 BW dan misschien niet uit zichzelf van toepassing was, maar dat in de koopovereenkomst stond toch expliciet dat de koper een bedenktijd had van drie dagen. Het Hof onderschreef deze argumentatie, maar kwam voor een volgende vraag te staan.
Namelijk: vanaf welk moment ging de drie dagen bedenktijd uit het contract eigenlijk in? Was dat het moment dat mondeling overeenstemming was bereikt, het moment waarop het contract door de notaris was opgesteld (en als ontwerp aan beide partijen was gestuurd) of het moment dat koper het stuk ook getekend had?
Zoals je weet is het bij een particuliere koop van een woning namelijk zo dat de termijn volgens de wet pas begint als de koper het door beide partijen getekende contract heeft ontvangen.
In het contract stond echter als ijkpunt: de ter handstelling aan koper. Er stond niet expliciet in dat het contract ook door koper getekend moest zijn. Dit is van belang omdat in het eerste geval de termijn al in november 2007 was afgelopen en in het tweede geval de advocaat nog op tijd was.
Het Hof vond dat het artikel uit het koopcontract naar objectieve maatstaven uitgelegd moest worden. Daarbij vond het Hof belangrijk dat de tekst erg veel leek op die van artikel 7:2 BW. Ook het gegeven dat was opgenomen in het contract dat de overeenkomst ingeschreven moest worden bij het Kadaster (de Vormerkung) was van belang. Want dat kan alleen als het contract in één, door beiden getekend, document is vastgelegd, aldus artikel 7:3 BW.
Oftewel de koper kon zich rechtsgeldig beroepen op het feit dat de termijn pas ging lopen toen de koper de door beide partijen getekende overeenkomst had ontvangen. Dat was op 5 februari 2008 nog niet het geval omdat alleen de verkoper had getekend. De advocaat van de koper had de ontbinding daarom ingeroepen binnen de drie-dagen termijn. Dus hoefde de koper niet af te nemen.
Ik denk dat de notaris door de verkoper aansprakelijk is gesteld voor de geleden en te lijden schade omdat er sprake kan zijn van een fout van de notaris. Een normale bepaling uit een (model-)koopovereenkomst voor particulieren die een woning (ver)kopen is waarschijnlijk niet verwijderd uit de overeenkomst voor dit bedrijfspand.
En omdat de notaris de aansprakelijkheidsverzekering zeer waarschijnlijk bij Nationale Nederlanden heeft ondergebracht, helpt het niet om even Apeldoorn te bellen.
Wat heb ik als makelaar hieraan ?
Eigenlijk is dat heel eenvoudig, namelijk leer van (andermans) fouten en zorg dat je in de toekomst die kunt vermijden. Want als het een makelaar was geweest die het koopcontract had opgesteld in plaats van een notaris, dan was de makelaar aansprakelijk gesteld voor de schade.
Maar hoe vermijd je nou dit soort (domme) fouten? Natuurlijk kijk je je koopovereenkomsten na voordat je die aan partijen stuurt en natuurlijk kijkt ook een collega er nog naar (vier ogen systeem).
Maar soms heb je door tijdgebrek of door gebrek aan personeel hier geen tijd voor. En wat doe je dan? Ik zou zeggen: Zorg dat schade claims bij een ander terechtkomen, oftewel laat de notaris (altijd) het koopcontract opstellen! Is de koopovereenkomst verkeerd opgesteld, dan ligt de claim tenminste niet bij jou.
Dat sluit weliswaar aan bij het verlangen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) om wettelijk vast te leggen dat de koopovereenkomst door de notaris wordt opgesteld. Maar wel met een heel ander argument. De KNB stelt dat door inschakeling van de notaris goede voorlichting aan partijen kan worden gegeven en juist fouten worden voorkomen, terwijl het feit dat fouten ook gemaakt worden door de notaris net een reden kan zijn voor jou om de notaris de koopovereenkomst op te laten stellen.
Laatste berichten van Ernst Loendersloot (toon alles)
- Koop je nu met 2 of 6 procent overdrachtsbelasting? - 23 augustus 2016
- Kan ik de notaris verbieden de courtage aan mijn makelaar te betalen? - 1 juni 2016
- Wanneer is een huis een woning? #overdrachtsbelasting - 12 april 2016
Wat mij verbaast is dat er geen van de beide betrokken makelaars deze bedenktijd is opgevallen, hetgeen je volgens mij wel van een zichzelf respecterende makelaar mag verwachten.
Hopelijk leest een van deze makelaars dit stuk om achtergrond informatie te geven. Deze drie-dagen-bedenktijd lijkt me in ieder geval niet uit de koker van de makelaars te komen. De notaris heeft immers de akte opgesteld.
Deze notaris komt niet uit A’dam. Wellicht dat hij minder ervaring had met het opstellen van de koopakte (in tegenstelling tot zijn A’damse collega’s) en dat hij daarom per ongeluk een consumentenkoop conceptakte heeft gebruikt???
Zonder achtergrondinformatie van de betrokken partijen blijft het in ieder geval altijd gissen naar de intenties.
Een makelaar is natuurlijk geen jurist, maar ieder zichzelf respecterende makelaar moet natuurlijk wel over genoeg juridische kennis beschikken. Stuk bevat zeker nuttige informatie, maar ik vind het een beetje kort door de bocht om te stellen dat een koopovk altijd opgesteld dient te worden door een notaris. Komt mij een beetje over als “wij van WC-eend, adviseren WC-eend”.
Als je bang bent om aansprakelijk gesteld te worden, moet je misschien maar wat anders gaan doen. Wat is de volgende stap? Gaan we ons als makelaar in de toekomst per taxi verplaatsen om te voorkomen dat je aansprakelijk wordt gesteld als je een ongeluk veroorzaakt?
In toevoeging op het stuk ‘wat heb ik als makelaar hieraan?’
Een belangrijke(re) les die hierin voor makelaars schuilt, is de leer van de terhandstelling. In de praktijk komt het veelal voor dat makelaars de terhandstelling ‘vergeten’. Uit praktische overwegingen wordt vaak
(i) een contract dat slechts door de verkoper is ondertekend aan de koper opgestuurd, (vaak vergezeld van een ontvangstbevestiging) waarna de koper mag ondertekenen en het contract terug stuurt. Zuiver beschouwd is dan dus geen door beide partijen ondertekend contract aan de koper ter hand gesteld. De ontvangstbevestiging laat bovendien de koper het ontvangst bevestigen van een contract dat hij nog niet eens heeft ondertekend (en wat hij ook niet hoeft te ondertekenen).
Of nog erger (en dit gebeurt helaas ook af en toe):
(ii) soms ondertekent de koper als eerste het contract, dat hij in tweevoud van de makelaar heeft ontvangen. Vervolgens wordt één exemplaar aan de makelaar verzonden. De makelaar laat vervolgens het contract door de verkoper ondertekenen en veronderstelt dat het wel goed zit; de koper heeft in zijn ogen immers al een afschrift van het koopcontract.
Deze uitspraak van het Hof leert (in dit geval voortvloeiend uit een contract, maar m.i. ook indien de bedenktijd voortvloeit uit de wet) dat de bedenktijd écht pas begint als het door beide partijen ondertekende contract aan de koper terhandgesteld is.
Daarnaast is het voor (NVM) makelaars aan te raden om bij een zodanige transactie het model koopakte BOG van de NVM te gebruiken. Hierin staat immers geen bedenktijd opgenomen.
@martha & ernst:
Als ik de uitspraak mag interpreteren hebben partijen zich wél vrijwillig aan de bedenktijd gebonden. Ze hebben er immers een handtekening onder gezet. Vaak wordt in dit soort aansprakelijkheidszaken ook gekeken naar het expertiseniveau van partijen en (m.n. nu het gaat om BOG) hier zal de aansprakelijkheid van de notaris m.i. misschien (waarschijnlijk) wel stranden. De uitspraak vermeldt immers dat partijen beiden professionals op het gebied van onroerend goed zijn en dat zij beiden zijn bijgestaan door een makelaar.
@ernst
Ik zou makelaars liever willen adviseren om goede contracten voor hun cliënten op te stellen, dan dat ik ze het advies geef om hun straatje schoon te vegen…
Uitstekende toevoeging Coen – dank je!
@Coen, ik wil je eveneens bedanken voor deze nuttige informatie. Hoewel het voor juristen gesneden koek is, verbaas ik me dikwijls over de onwetendheid bij sommige makelaars. Jouw uitleg is helder en een mooie aanvulling op Ernst zijn artikel.
@Coen @Ernst,
Jullie kaarten allebei twee opties aan:
1) De makelaar zodanig juridisch op te leiden dat er geen fouten worden gemaakt of;
2) het juridische gedeelte uitbesteden aan een juridisch specialist.
Ik denk dat de waarheid ligt in een combinatie van beide opties.
Je moet een makelaar een goede juridisch basis meegeven en bewust maken van alle risico’s zodat hij op het juiste moment een juridische specialist kan inschakelen.
De makelaars in deze uitspraak hadden dit goed door. Zij hebben gekozen voor een notaris. Hierdoor ontspringen zij de gerechtelijke dans.
Beste Martha,
Als ik de uitspraak mag interpreteren zullen partijen niet vrijwillig gekozen hebben voor de particuliere drie-dagen termijn.
Ik kan niet achterhalen of er een aansprakelijkheidstelling is gevolgd, maar reken er maar op dat koper niet gewoon zal accepteren dat de koopontbonden is.
Groeten
Ernst
@Ernst,
Het is een heldere uitleg over een leuke en interessante uitspraak.
In deze zaak verbonden zakelijke partijen zich dus (vrijwillig) aan de consumenten drie-dagen-bedenktijd.
Ik ben zeer benieuwd of partijen dit bewust hebben gedaan.
Of hebben hier te maken met een notaris die een standaard koopakte consumentenkoop heeft gebruikt als basis voor een zakelijke koop?
In geval van het laatste zouden A. & Z. notaris Huisman aansprakelijk kunnen stellen.
Weet jij toevallig of dat ook is gebeurt of gaat gebeuren?